（版权网 许遐/文）2009年12月17日，盛大文学联合中国文字著作权协会、北京国际版权交易中心、中国音乐著作权协会、全国工商联书业商会在京召开了“网络文学版权研讨会”。上海大学知识产权学院副院长许春明教授在会议上做了以《网络著作权侵权的避风港与红旗原则》为题目的报告。

    各位领导、各位专家、各位作家，下午好！

    非常荣幸，今天有机会在这儿跟大家讨论网络文学版权保护的问题。实际上这个问题很久了，自从有网络文学以来就有。这个纠纷案非常多，总体来说脉络是非常清楚的，先是由张抗抗诉第一个案子开始，这个案子主要是内容提供服务商网站的侵权问题，对于这个现在在法律上没有任何的异议。现在进入到第二个阶段，主要是由音视频的侵权而引发的，主要是由分享网站和搜索网站，对于分享网站和搜索网站的特殊性就在于，网站它本身从技术上没有办法去检测它所链接的或者说它网站上所提供的内容是否侵权。所以如果要追究它的责任，在法律上就是间接侵权，因为本身这个行为不构成直接侵权行为。当然也有可能比如说我们这个搜索网站，搜索网站如果它有快照，它必然是有一次复制，因为为了提高浏览的速度的话，在本身自己的服务器上面留下了，这会导致直接侵权。
现在的问题在于，对于分享网站和搜索网站他们的侵权跟赔偿责任如何来确定？为了确定，那现在遵循的就是所谓的两个原则，一个就是避风港原则，一个就叫红旗原则。
所谓避风港原则，就是通知、移除、免责，就你不通知我，我怎么知道，你通知我了，我移除了就免除了，我没有什么责任。正是因为有这个原则，就变成了我们的搜索网站和分享网站的安全港，似乎任何一件版权侵权案涉及到搜索网站跟分享网站，那就必须要按照避风港原则，就是按照通知、移除、免责这个所谓的原则来执行。现在的争议就非常大。所以我想我今天主要就这两个内容我发表自己两个观点也供大家参考。

    我在第一个看法，避风港这种通知、移除、免除不是一个原则，更不是我们所谓的叫网络间接侵权的规则原则，这是我的一个看法。什么是原则？原则也就是说是在一般情况下都应当适用的一个规则，我认为这个避风港这种制度仅仅是一种规则而已，只是适用在特定的情况之下，而不是适用在一般的情况之下。因为我们非常清楚，对于搜索引擎网站也好、分享网站也好要追究它的责任，那就是一个间接侵权。我们在适用通知、移除的前提就是你没有证明他存在明显的过错，这个过错两个，一就是所谓的明知，如果没有，那才适用我们的通知、移除的规则，也就是说如果已经有证据能够证明他是明知，他的链接是侵权的，或者是从一个理性人的或者是从一个诚信人，他应当知道他所链接的是侵权的，那这个情况之下不应当直接适用避风港，而应当按照我们的基本的过错原则直接追究他的侵权的赔偿责任。

    我刚才说了，首先他是一个规则，第二他更不是一个规则原则，所谓规则原则是在民法里面讲得比较多的，就是侵权赔偿责任的一个规则原则，一般来说都是过错。实际上我们在知识产权侵权当中，我们在讲这个规则原则的时候要分清楚两个不同的责，是停止侵权的责任还是损害赔偿的责任。只要客观上你在你的网站上具有侵权的内容，那就构成侵权，他首先要承担的是停止侵权的责任。是不是要承担赔偿责任，那就是要看他有没有过错。所以我们讲规则原则，一般情况之下都是指损害赔偿的规则原则，这个原则非常清楚，那就是过错责任原则，有过错承担赔偿责任；没有过错，不承担赔偿责任。所以，网络搜索引擎也好，分享网站也好，间接侵权责任，那么他的这个规则原则就是过错责任原则，而不是所谓的避风港原则。这个是我的第一个观点。

    第二，就是所谓的红旗标准，就是基于一个理性的人或者是一个诚信的人，他应当知道他所链接或者他内容上提供的内容是侵权的，那么他就应知而为构成过错，所以应当付赔偿责任。任何一个理性的人都可以知道这个是侵权的，你何必还要求我来通知你，告诉你然后你再移除呢？这就是所谓的红旗标准，这个红旗标准我们长期认为是避风港的例外。我个人认为红旗标准不仅仅是避风港规则的例外，更大程度上是适用避风港规则的消极前提条件。在适用避风港原则之前，应当先适用红旗标准，而不是先适用避风港作为一个例外，来否定避风港，这个上面有一个逻辑的前后关系，这是一个非常关键的。也就是说，在适用避风港原则之前首先要考虑是否具有红旗，如果红旗已经高高飘扬，那就没有必要适用所谓的避风港的原则。所以我们说，红旗标准是认定网络服务提供商主观过错的一项规则，一般认为他是避风港的例外，但是没有红旗，才是避风港原则适用的前提条件。

    所以如果我们总结的话，对于网络服务提供商的侵权赔偿责任在认定和承担上，它的程序应当是这样的：
   
    第一个，所谓的客观事实认定，我想这一个已经不是问题了，通过公证就可以解决。关键最难的问题那就是主观过错的认定，因为他要承担侵权赔偿责任，必须证明他有过错，证明他有过错，避风港和红旗仅仅就是主观过错认定的两个规则而已，绝对不是网络这个服务提供商他们的免责的规则。我个人认为是两个主观过错认定的两个规则，是不是直接适用避风港的呢？本人认为不是这样。我刚才的观点已经清楚，首先要判断两个，一，他有没有明知。二，没有应知，是不是已经有证据明知他这个是侵权的，比如说你有过滤技术，有内容识别系统，有了这个技术，搜索网站这个是明知的，通过这个技术你应该知道这个已经是侵权了，已经有证据证明他明知了，那就没必要使用避风港了，还有一个是否应知，比如大片，大片在影院期间不可能网络上有，经过授权的正版的视频内容。

     第二个诚信，作为一个诚信经营者你应当知道，比如说我们盛大文学已经告诉了百度，哪些是我的签约作家，这些是我的签约作家，我们到目前为止这些是不可能授权给任何一个网站的，对不对？那么按照我们原来通知的话，必须要有链接的地址，网站都要给他，那么我们现在没告诉他，没告诉他，按照原来的规则有可能是不符合通知、移除的这个要件，在这种情况下，作为一个诚实的经营者，他应当知道，凡是网络上出现的，除了盛大文学旗下的网站之外所有的链接都是侵权的，这种就叫做诚信的应当知道的，如果应当知道而为那就是侵权赔偿，权利人要告诉他你这个已经侵权了，地址是哪儿，对方承担移除的责任。所以我个人认为整个网络服务提供商，他的侵权赔偿责任绝对不是首先适用避风港原则，而应当首先适用，是否有证据证明他明知，以及是否具有红旗这种标准存在，如果有才可以。

    还有我想简单表达一个观点，技术的发展给我们版权生态所带来的影响，我这个基本观点是技术的发展不应当破坏我们良好的版权生态，也不应当颠覆改变我们版权生态的根基和它的源头，所谓版权生态也就是说版权是一个生态，不是独角戏，不是作者的独角戏，也不是读者的独角戏，也不是传播者的独角戏，而应当是作者、传播者和读者的一个良性互动的一个生态。如果这个生态破坏，那么就必然导致整个版权它是毫无意义，毫无价值的。现在技术的发展是在改变着什么？现在技术的发展就是改变复制技术和传播技术，复制容易，传播量大面广速度快。所以必然会导致使得传播者的这种技术上的强势，使得整个一个版权生态出现了一种恶化，所有的利益最终都集中到传播者手中。我们作者都是微薄的收入，刚才几位领导都说到了，最大的收入者给谁了？出版商，那么在网络环境之下，这个最大的利益给了谁呢？那就是给了传播者，网站，对不对？当然这种技术的发展不应当使得我们的作者收入减少，而应当是什么？使得我们作者可以创作更多的作品，我们的读者能够得到更多的作品，在这种情况下我想我们法律制度的建设，法律制度在分配三者的义务上必须要做到和谐。第二，不应当破坏我们整个一个版权体系的源头，源头是什么？作者的创作，作者的人生权利，作者的版权必须要得到尊重，就像刚才张老师讲的，比如Google，这不是赔多少的问题，是版权的本源，希望通过这一次盛大文学以及文作协，因为作者都是弱势的，代表作者来平衡版权生态，希望版权生态更绿色，更低碳。